即叛乱分子和其他有组织的武装团体
Posted: Tue Mar 25, 2025 5:40 am
无论是《第三修正案》还是《第二修正案》第 5 条，都没有明确规定在适用这些条款的武装冲突中剥夺人员自由是合法的。它们所做的只是规定了在武装冲突期间被拘留人员必须享受的某些最低待遇标准。然而，国防部认为，《第三修正案》和《第二修正案》隐含了拘留权。240
. 这一论点得到了一些学术作家和红十字国际委员会（“ICRC”）的支持。因此，ICRC 的法律顾问 Jelena Pejic 写道：“拘留……显然是可以在非国际性武装冲突中采取的措施，正如[第二修正案]的措辞所证明的那样，其中分别在第 5 条和第 6 条中提到了拘留……”
法官随后继续反对隐含非国际性武装冲突拘留权论点，理由有五点（但请注意，我认为 Jelena Pejic 的论文是以个人身份撰写的）。首先，因为剥夺个人自由的权力不应间接或暗示推断（第 242 段）。其次，因为非国际性武装冲突中的拘留事实与授权此类拘留不同（第 243 段）。第三，相关条约规定（如 CA3）仅具有人道主义性质，涉及拘留中的待遇，而不是拘留本身（第 244 段）。第四，基于国际人道法的非国际性武装冲突拘留权意味着非国家行为者，，也有权拘留，这对大多数国家来说是令人厌恶的（第 245 段）。第五，CA3 和 AP2 都没有具体说明谁可以被拘留、何时拘留以及拘留多长时间。
我认为法官在这一点上说得非常正确。非国际性武装冲突中的拘留权仅以 摩洛哥资源 国内法为基础，而阿富汗法律和英国法律均没有这样的依据。
然后，他继续研究特别法原则，并正确地指出了其三种不同变体（完全流离失所、部分流离失所和作为解释工具 - 第 269 段）。他认为完全流离失所版本（即国际人道法适用于完全排除人权的情况）站不住脚，并认为：
279. 公约本身考虑并规定了战争情况，这增加了困难。因此，第 15 条（引自上文第 154 段）允许一国在紧急情况下不履行公约规定的义务。第 15 条的明确和必要含义是，公约在武装冲突情况下继续适用，除非 (a) 缔约国不履行公约规定的义务，并且 (b) 第 15 条允许此类不履行。
（再次回顾他以前接受的域外减损）。他同样认为部分置换的概念并不完全有说服力：
284. 然而，至少可以说，即使在发生此类义务冲突的情况下，欧洲法院或必须适用《公约》权利的国家法院能够认定国际人道法优先于第 5 条的唯一方式是适用《公约》本身所载的克减规定，而不是援引特别法原则。在考虑克减的程度“是形势的迫切需要所严格要求的”并因此是允许的时，第 15(1) 条明确允许考虑一国的“国际法规定的其他义务”，其中显然包括国际人道法。因此，一国遵守国际人道法的义务将成为在国际武装冲突期间拘留战俘方面克减第 5 条的令人信服的理由。然而，在《公约》本身定义了允许克减其义务的条件和程度，并对战时的克减作出具体规定的情况下，很难看出在《公约》与国际人道法相冲突时，特别法原则有任何空间可以作为不适用《公约》的依据。
. 这一论点得到了一些学术作家和红十字国际委员会（“ICRC”）的支持。因此，ICRC 的法律顾问 Jelena Pejic 写道：“拘留……显然是可以在非国际性武装冲突中采取的措施，正如[第二修正案]的措辞所证明的那样，其中分别在第 5 条和第 6 条中提到了拘留……”
法官随后继续反对隐含非国际性武装冲突拘留权论点，理由有五点（但请注意，我认为 Jelena Pejic 的论文是以个人身份撰写的）。首先，因为剥夺个人自由的权力不应间接或暗示推断（第 242 段）。其次，因为非国际性武装冲突中的拘留事实与授权此类拘留不同（第 243 段）。第三，相关条约规定（如 CA3）仅具有人道主义性质，涉及拘留中的待遇，而不是拘留本身（第 244 段）。第四，基于国际人道法的非国际性武装冲突拘留权意味着非国家行为者，，也有权拘留，这对大多数国家来说是令人厌恶的（第 245 段）。第五，CA3 和 AP2 都没有具体说明谁可以被拘留、何时拘留以及拘留多长时间。
我认为法官在这一点上说得非常正确。非国际性武装冲突中的拘留权仅以 摩洛哥资源 国内法为基础，而阿富汗法律和英国法律均没有这样的依据。
然后，他继续研究特别法原则，并正确地指出了其三种不同变体（完全流离失所、部分流离失所和作为解释工具 - 第 269 段）。他认为完全流离失所版本（即国际人道法适用于完全排除人权的情况）站不住脚，并认为：
279. 公约本身考虑并规定了战争情况，这增加了困难。因此，第 15 条（引自上文第 154 段）允许一国在紧急情况下不履行公约规定的义务。第 15 条的明确和必要含义是，公约在武装冲突情况下继续适用，除非 (a) 缔约国不履行公约规定的义务，并且 (b) 第 15 条允许此类不履行。
（再次回顾他以前接受的域外减损）。他同样认为部分置换的概念并不完全有说服力：
284. 然而，至少可以说，即使在发生此类义务冲突的情况下，欧洲法院或必须适用《公约》权利的国家法院能够认定国际人道法优先于第 5 条的唯一方式是适用《公约》本身所载的克减规定，而不是援引特别法原则。在考虑克减的程度“是形势的迫切需要所严格要求的”并因此是允许的时，第 15(1) 条明确允许考虑一国的“国际法规定的其他义务”，其中显然包括国际人道法。因此，一国遵守国际人道法的义务将成为在国际武装冲突期间拘留战俘方面克减第 5 条的令人信服的理由。然而，在《公约》本身定义了允许克减其义务的条件和程度，并对战时的克减作出具体规定的情况下，很难看出在《公约》与国际人道法相冲突时，特别法原则有任何空间可以作为不适用《公约》的依据。