Заўвагі да гарантыі прапановы ў законе 14,133/2021
Posted: Wed Dec 18, 2024 9:56 am
Цікава, што новы Закон аб таргах, Закон № 14,133/21, уключыў у раздзел аб падачы прапаноў і заявак палажэнне аб гарантыйных патрабаваннях.
У папярэднім рэжыме гарантыя прапановы была дазволена Законам №. 8,666/93, у тым ліку ў рэжыме спаборніцтваў, аднак гэта забаронена Законам №. 10,520/2002, для аўкцыёну. У адпаведнасці з Законам № 14,133/2021, аднак, няма забароны на выкарыстанне гарантыі прапановы, так што яна, тэарэтычна, можа прымяняцца як у рэжыме аўкцыёну, так і ў рэжыме спаборніцтваў.
Па ўмовах капут арт. 58 Закона № 14,133/2021, Адміністрацыя можа запатрабаваць ад кампаніі, якая ўдзельнічае ў таргах, пацвердзіць суму ў якасці гарантыі для прапановы ў якасці папярэдняга кваліфікацыйнага патрабавання.
Умовы, прынятыя заканадаўцам для гарантыі прапановы, будуць такімі ж, што і тыя, якія дапускаюцца для дагаворнай гарантыі. Такім чынам, удзельнік таргоў можа выбраць тып гарантыі сярод тых, якія выкладзены ў § 1 арт. 96 NLLC, якімі з'яўляюцца: забеспячэнне грашыма або дзяржаўных даўгавых каштоўных папер, гарантыя страхавання ( заяўка ), банкаўская гарантыя ( выдадзеная банкам або фінансавай установай, упаўнаважанай Цэнтральным банкам Бразіліі працаваць у краіне ) або аблігацыя капіталізацыя, якая фінансуецца аднаразовым плацяжом, з пагашэннем агульнай кошту ( гэты апошні спосаб быў уключаны ў спіс Законам 14 770 ад 2023 г. ).
Падкрэсліваем: гарантыя прапановы і дагаворная гарантыя - розныя гарантыі, і іх неабходна адрозніваць. Яны патрабуюцца ў розны час і маюць пэўныя функцыі.
Гарантыя ўдзелу ў таргах з'яўляецца патрабаваннем папярэдняй кваліфікацыі, якое патрабуецца для ўсіх удзельнікаў таргоў, у той час як гарантыя па кантракце патрабуецца толькі ад удзельніка, які выйграў таргі, пасля падпісання кантракта. У той час як першае з'яўляецца патрабаваннем для ўсіх тых, хто хоча прыняць удзел у таргах, і яго функцыя заключаецца ў сігналізацыі ( сігналізацыі ) адказных дзеянняў кампаніі, прадухіляючы авантурных удзельнікаў таргоў ад удзелу ў мерапрыемстве, другое патрабуецца толькі ад пераможцы таргі, як сігнальны інструмент і гарант таго, што дагавор будзе выкананы належным чынам.
Нягледзячы на мэту зніжэння рызыкі ўдзелу ў таргах авантурыстаў, патрабаванне аб гарантыі прапановы падвяргаецца крытыцы. Марсал Джастэн Фільё, напрыклад, сцвярджае, што гарантыя не дае пераваг адміністрацыі, паколькі фармулёўка прапановы не стварае ніякай рызыкі пашкоджання, акрамя негатыўнага ўплыву на ўдзельнікаў таргоў ( JUSTEN FILHO, Marçal. Каментары да таргоў і Адміністрацыйнае дагаворнае права : Закон 14,133/2021 Сан-Паўлу: Thomson Reuters Brasil, 2021 г., с .
З павагай, у гэтым пытанні мы не згодныя з вядомым юрыстам, бо разумеем, што патрабаванне аб гарантыі прапановы сапраўды можа даць карысць Адміністрацыі, рэгламентуючы бесперабойны ўдзел у конкурсе. Электронныя таргі знізілі выдаткі на ўдзел у публічных тэндэрах (трансакцыйныя выдаткі, якія можна класіфікаваць як выдаткі на перамовы і прыняцце рашэнняў), спрыяючы павышэнню канкурэнтаздольнасці і дазваляючы адной кампаніі праз аднаго прадстаўніка адначасова ўдзельнічаць у некалькіх тэндэрах у розных рэгіёнах краіны. краіна. Аднак, калі, з аднаго боку, была выгада ад павелічэння канкурэнтаздольнасці, з другога, мадэль інтэрнэт- таргоў спрыяла перабудове ў арганізацыі рынку пастаўшчыкоў для Адміністрацыі, таму што, хоць яна і знізіла транзакцыйныя перамовы і выдаткі на прыняцце рашэнняў, традыцыйная мадэль электронных таргоў падтрымлівае высокія транзакцыйныя даследаванні і выдаткі на інфармацыю.
Такім чынам, калі зніжэнне транзакцыйных выдаткаў у выніку электронных сесій дазволіла павысіць канкурэнтаздольнасць, прывабіць новыя кампаніі на рынак публічных таргоў, то захаванне бюракратычнай і фармальнай мадэлі адбору выклікала выхад на гэты рынак кампаній, створаных выключна для барацьбы за стаўкі ., з'яўляючыся пасярэднікамі Купіць спіс нумароў тэлефонаў паміж адміністрацыяй і сапраўдным пастаўшчыком, а таксама ўдзел авантурных кампаній, якія нават выйграўшы таргі, не выконваюць узятыя на сябе абавязацельствы, што значна павялічвае частату расчаравання. дагаворныя. Сітуацыя з высокімі адміністрацыйнымі і сацыяльнымі выдаткамі.
Патрабаванне гарантыі прапановы, як правіла, перашкаджае ўдзелу ў авантурных удзельнікаў таргоў, паколькі яны будуць удзельнічаць толькі ў тым выпадку, калі ўпэўненыя, што змогуць падтрымаць падпісаную прапанову або паказаць дакументацыю, неабходную для заключэння кантракта, што служыць эфектыўным знакам іх прыдатнасці.
Нягледзячы на тое, што ён можа забяспечыць тонкае абмежаванне канкурэнцыі (як і любое кваліфікацыйнае патрабаванне або нават стомнае чытанне паведамлення), гэта інструмент, які можа дапамагчы стварыць лепшае канкурэнтнае асяроддзе, не дапускаючы авантурных удзельнікаў таргоў. З эканамічнага пункту гледжання гэта яшчэ адзін транзакцыйны кошт працэсу таргоў, але ён можа быць стратэгічным для эфектыўнасці працэсу адбору. У гэтым сэнсе Джоэл дэ Менезіс Нібур лічыць: «Мяркуецца, што калі ўдзельнік таргоў не можа прапанаваць гарантыю, абмежаваную 1% ад ацэначнага кошту кантракту, ён не мае эканамічных і фінансавых умоў для яго выканання. ” ( NIEBUHR, Joel de Menezes. Public Tendering and Administrative Contract 5 ed.
З-за ўсяго гэтага мы разумеем, што гарантыя ўдзелу ў таргах у якасці папярэдняга кваліфікацыйнага патрабавання можа быць выдатным інструментам, здольным станоўча рэгуляваць таргі, каб прадухіліць удзел у таргах безадказных і авантурных удзельнікаў, захаваўшы грамадскія інтарэсы і, адпаведна, ахоўваючы дасягненне перавагі.
У любым выпадку патрабаванне павінна быць належным чынам абгрунтавана, што павялічвае значнасць адпаведнай матывацыі на падрыхтоўчым этапе. Такім чынам, гарантыя прапановы павінна патрабавацца, калі «Адміністрацыя вызначае, нават пры планаванні заключэння дагавора, магчымыя рызыкі, якія можна пераадолець з дапамогай патрабаванняў папярэдняй кваліфікацыі, якія аналізуюцца» ( ФАРЦІНІ, Крысціяна; АЛІВЕЙРА, Рафаэль Серхіа Ліма дэ; КАМАРО, Таццяна і інш. Каментарыі да Закона аб таргах і адміністрацыйных кантрактах : закон № 14 133 ад 1 красавіка 2021 г. Белу-Арызонці: Форум, 2022. С. 571).
мастацтва. 58 NLLC паказвае на правілы, якія павінны быць прыняты дзяржаўнымі арганізацыямі, калі патрабуецца гарантыя прапановы.
Па-першае, ліміт патрабаванняў да гарантыі складзе да 1% (адзін працэнт) ад ацэначнага кошту кантракта, прычым удзельнік размяшчэння заказу можа выбраць тып гарантыі.
Паколькі гэта патрабаванне папярэдняй кваліфікацыі, калі яно патрабуецца, калі ўдзельнік тэндэру не прадставіць яго своечасова, яго прапанова павінна быць адхілена.
На дадзены момант важна ацаніць, калі трэба ацэньваць адпаведнасць удзельніка тэндэру патрабаванням гарантыі ўдзелу ў таргах. Для некаторых гэта павінен быць дакумент, правераны перад адкрыццём прапаноў/заяваў, для іншых гэта павінна быць зроблена падчас ацэнкі прапановы (пасля таргоў). Фактычна ў Законе дакладна не вызначаны момант ацэнкі патрабавання, хаця дакладна, што гэта адбудзецца да аналізу кваліфікацыі.
На наш погляд, найлепшым варыянтам з'яўляецца правядзенне гэтага вымярэння падчас ацэнкі прапаноў (пасля этапу прапаноў/заяваў). Гэта адбываецца таму, што перанос аналізу гарантыі (да таго, як прапановы будуць ацэненыя) можа пашкодзіць адной з вялікіх пераваг электроннага працэсу, якой з'яўляецца ананімнасць спрэчкі. На сістэмным узроўні ад удзельніка тэндэру можна было б запатрабаваць, у звычайнай працэдуры, папярэдне загрузіць дакумент, які пацвярджае адпаведнасць патрабаванню (гарантыя прапановы), які будзе адкрыты і прааналізаваны да вынясення рашэння аб прапанове.
Удзельнікам размяшчэння заказа, якія не перамаглі ў конкурсе, прадстаўленая гарантыя павінна быць вернута на працягу 10 (дзесяці) працоўных дзён з моманту падпісання дагавора або з даты прызнання заяўкі няўдалай.
Што датычыцца выканання гарантыі, важна падкрэсліць, што яна адбудзецца толькі ў тым выпадку, калі ўдзельнік таргоў адмаўляецца падпісаць дамову або не прад'яўляе неабходныя дакументы для заключэння дамовы, паколькі простая дыскваліфікацыя або дыскваліфікацыя ўдзельніка таргоў не з'яўляецца прычына для выканання гарантыі прапановы ( NIEBUHR, Joel de Menezes. Public Bidding and Administrative Contract . 5th ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 805)
Як адзначалася раней, фаза планавання важная для аналізу і абгрунтавання неабходнасці гэтага патрабавання. Правільна прымененая гарантыя таргоў можа быць важным сігнальным інструментам , каб пазбегнуць удзелу авантурных удзельнікаў таргоў, якія выйграюць таргі, але потым не выконваюць свае абавязацельствы па пастаўцы тавараў, паслугах або выкананні работ, неабходных для задавальнення інтарэсаў Кампанія дзяржаўнага кіравання, сапраўдная праблема ў нашы дні, якая перашкаджае правядзенню дзяржаўнай палітыкі ў некалькіх адчувальных сферах дзейнасці дзяржавы.
АРТЫКУЛ ПАДРЫХТАВАНЫ Ў ПАРТНЁРСТВЕ З:
МАРЫЯ ЭМАНУЭЛЬ ДЭ АНДРАДЭ ДАНТАС - студэнтка юрыдычнага факультэта Федэральнага ўніверсітэта Параіба (UFPB); Стажор у Палаце аўдытараў штата Параіба (TCE/PB); Стажыраваўся ў Дзяржаўным упраўленні планаў развіцця (SUPLAN/PB) і ў Дзяржаўным міністэрстве штата Параіба (раён Санта-Рыта); Працавала кантралёрам дысцыпліны «Адміністрацыйнае права II».
У папярэднім рэжыме гарантыя прапановы была дазволена Законам №. 8,666/93, у тым ліку ў рэжыме спаборніцтваў, аднак гэта забаронена Законам №. 10,520/2002, для аўкцыёну. У адпаведнасці з Законам № 14,133/2021, аднак, няма забароны на выкарыстанне гарантыі прапановы, так што яна, тэарэтычна, можа прымяняцца як у рэжыме аўкцыёну, так і ў рэжыме спаборніцтваў.
Па ўмовах капут арт. 58 Закона № 14,133/2021, Адміністрацыя можа запатрабаваць ад кампаніі, якая ўдзельнічае ў таргах, пацвердзіць суму ў якасці гарантыі для прапановы ў якасці папярэдняга кваліфікацыйнага патрабавання.
Умовы, прынятыя заканадаўцам для гарантыі прапановы, будуць такімі ж, што і тыя, якія дапускаюцца для дагаворнай гарантыі. Такім чынам, удзельнік таргоў можа выбраць тып гарантыі сярод тых, якія выкладзены ў § 1 арт. 96 NLLC, якімі з'яўляюцца: забеспячэнне грашыма або дзяржаўных даўгавых каштоўных папер, гарантыя страхавання ( заяўка ), банкаўская гарантыя ( выдадзеная банкам або фінансавай установай, упаўнаважанай Цэнтральным банкам Бразіліі працаваць у краіне ) або аблігацыя капіталізацыя, якая фінансуецца аднаразовым плацяжом, з пагашэннем агульнай кошту ( гэты апошні спосаб быў уключаны ў спіс Законам 14 770 ад 2023 г. ).
Падкрэсліваем: гарантыя прапановы і дагаворная гарантыя - розныя гарантыі, і іх неабходна адрозніваць. Яны патрабуюцца ў розны час і маюць пэўныя функцыі.
Гарантыя ўдзелу ў таргах з'яўляецца патрабаваннем папярэдняй кваліфікацыі, якое патрабуецца для ўсіх удзельнікаў таргоў, у той час як гарантыя па кантракце патрабуецца толькі ад удзельніка, які выйграў таргі, пасля падпісання кантракта. У той час як першае з'яўляецца патрабаваннем для ўсіх тых, хто хоча прыняць удзел у таргах, і яго функцыя заключаецца ў сігналізацыі ( сігналізацыі ) адказных дзеянняў кампаніі, прадухіляючы авантурных удзельнікаў таргоў ад удзелу ў мерапрыемстве, другое патрабуецца толькі ад пераможцы таргі, як сігнальны інструмент і гарант таго, што дагавор будзе выкананы належным чынам.
Нягледзячы на мэту зніжэння рызыкі ўдзелу ў таргах авантурыстаў, патрабаванне аб гарантыі прапановы падвяргаецца крытыцы. Марсал Джастэн Фільё, напрыклад, сцвярджае, што гарантыя не дае пераваг адміністрацыі, паколькі фармулёўка прапановы не стварае ніякай рызыкі пашкоджання, акрамя негатыўнага ўплыву на ўдзельнікаў таргоў ( JUSTEN FILHO, Marçal. Каментары да таргоў і Адміністрацыйнае дагаворнае права : Закон 14,133/2021 Сан-Паўлу: Thomson Reuters Brasil, 2021 г., с .
З павагай, у гэтым пытанні мы не згодныя з вядомым юрыстам, бо разумеем, што патрабаванне аб гарантыі прапановы сапраўды можа даць карысць Адміністрацыі, рэгламентуючы бесперабойны ўдзел у конкурсе. Электронныя таргі знізілі выдаткі на ўдзел у публічных тэндэрах (трансакцыйныя выдаткі, якія можна класіфікаваць як выдаткі на перамовы і прыняцце рашэнняў), спрыяючы павышэнню канкурэнтаздольнасці і дазваляючы адной кампаніі праз аднаго прадстаўніка адначасова ўдзельнічаць у некалькіх тэндэрах у розных рэгіёнах краіны. краіна. Аднак, калі, з аднаго боку, была выгада ад павелічэння канкурэнтаздольнасці, з другога, мадэль інтэрнэт- таргоў спрыяла перабудове ў арганізацыі рынку пастаўшчыкоў для Адміністрацыі, таму што, хоць яна і знізіла транзакцыйныя перамовы і выдаткі на прыняцце рашэнняў, традыцыйная мадэль электронных таргоў падтрымлівае высокія транзакцыйныя даследаванні і выдаткі на інфармацыю.
Такім чынам, калі зніжэнне транзакцыйных выдаткаў у выніку электронных сесій дазволіла павысіць канкурэнтаздольнасць, прывабіць новыя кампаніі на рынак публічных таргоў, то захаванне бюракратычнай і фармальнай мадэлі адбору выклікала выхад на гэты рынак кампаній, створаных выключна для барацьбы за стаўкі ., з'яўляючыся пасярэднікамі Купіць спіс нумароў тэлефонаў паміж адміністрацыяй і сапраўдным пастаўшчыком, а таксама ўдзел авантурных кампаній, якія нават выйграўшы таргі, не выконваюць узятыя на сябе абавязацельствы, што значна павялічвае частату расчаравання. дагаворныя. Сітуацыя з высокімі адміністрацыйнымі і сацыяльнымі выдаткамі.
Патрабаванне гарантыі прапановы, як правіла, перашкаджае ўдзелу ў авантурных удзельнікаў таргоў, паколькі яны будуць удзельнічаць толькі ў тым выпадку, калі ўпэўненыя, што змогуць падтрымаць падпісаную прапанову або паказаць дакументацыю, неабходную для заключэння кантракта, што служыць эфектыўным знакам іх прыдатнасці.
Нягледзячы на тое, што ён можа забяспечыць тонкае абмежаванне канкурэнцыі (як і любое кваліфікацыйнае патрабаванне або нават стомнае чытанне паведамлення), гэта інструмент, які можа дапамагчы стварыць лепшае канкурэнтнае асяроддзе, не дапускаючы авантурных удзельнікаў таргоў. З эканамічнага пункту гледжання гэта яшчэ адзін транзакцыйны кошт працэсу таргоў, але ён можа быць стратэгічным для эфектыўнасці працэсу адбору. У гэтым сэнсе Джоэл дэ Менезіс Нібур лічыць: «Мяркуецца, што калі ўдзельнік таргоў не можа прапанаваць гарантыю, абмежаваную 1% ад ацэначнага кошту кантракту, ён не мае эканамічных і фінансавых умоў для яго выканання. ” ( NIEBUHR, Joel de Menezes. Public Tendering and Administrative Contract 5 ed.
З-за ўсяго гэтага мы разумеем, што гарантыя ўдзелу ў таргах у якасці папярэдняга кваліфікацыйнага патрабавання можа быць выдатным інструментам, здольным станоўча рэгуляваць таргі, каб прадухіліць удзел у таргах безадказных і авантурных удзельнікаў, захаваўшы грамадскія інтарэсы і, адпаведна, ахоўваючы дасягненне перавагі.
У любым выпадку патрабаванне павінна быць належным чынам абгрунтавана, што павялічвае значнасць адпаведнай матывацыі на падрыхтоўчым этапе. Такім чынам, гарантыя прапановы павінна патрабавацца, калі «Адміністрацыя вызначае, нават пры планаванні заключэння дагавора, магчымыя рызыкі, якія можна пераадолець з дапамогай патрабаванняў папярэдняй кваліфікацыі, якія аналізуюцца» ( ФАРЦІНІ, Крысціяна; АЛІВЕЙРА, Рафаэль Серхіа Ліма дэ; КАМАРО, Таццяна і інш. Каментарыі да Закона аб таргах і адміністрацыйных кантрактах : закон № 14 133 ад 1 красавіка 2021 г. Белу-Арызонці: Форум, 2022. С. 571).
мастацтва. 58 NLLC паказвае на правілы, якія павінны быць прыняты дзяржаўнымі арганізацыямі, калі патрабуецца гарантыя прапановы.
Па-першае, ліміт патрабаванняў да гарантыі складзе да 1% (адзін працэнт) ад ацэначнага кошту кантракта, прычым удзельнік размяшчэння заказу можа выбраць тып гарантыі.
Паколькі гэта патрабаванне папярэдняй кваліфікацыі, калі яно патрабуецца, калі ўдзельнік тэндэру не прадставіць яго своечасова, яго прапанова павінна быць адхілена.
На дадзены момант важна ацаніць, калі трэба ацэньваць адпаведнасць удзельніка тэндэру патрабаванням гарантыі ўдзелу ў таргах. Для некаторых гэта павінен быць дакумент, правераны перад адкрыццём прапаноў/заяваў, для іншых гэта павінна быць зроблена падчас ацэнкі прапановы (пасля таргоў). Фактычна ў Законе дакладна не вызначаны момант ацэнкі патрабавання, хаця дакладна, што гэта адбудзецца да аналізу кваліфікацыі.
На наш погляд, найлепшым варыянтам з'яўляецца правядзенне гэтага вымярэння падчас ацэнкі прапаноў (пасля этапу прапаноў/заяваў). Гэта адбываецца таму, што перанос аналізу гарантыі (да таго, як прапановы будуць ацэненыя) можа пашкодзіць адной з вялікіх пераваг электроннага працэсу, якой з'яўляецца ананімнасць спрэчкі. На сістэмным узроўні ад удзельніка тэндэру можна было б запатрабаваць, у звычайнай працэдуры, папярэдне загрузіць дакумент, які пацвярджае адпаведнасць патрабаванню (гарантыя прапановы), які будзе адкрыты і прааналізаваны да вынясення рашэння аб прапанове.
Удзельнікам размяшчэння заказа, якія не перамаглі ў конкурсе, прадстаўленая гарантыя павінна быць вернута на працягу 10 (дзесяці) працоўных дзён з моманту падпісання дагавора або з даты прызнання заяўкі няўдалай.
Што датычыцца выканання гарантыі, важна падкрэсліць, што яна адбудзецца толькі ў тым выпадку, калі ўдзельнік таргоў адмаўляецца падпісаць дамову або не прад'яўляе неабходныя дакументы для заключэння дамовы, паколькі простая дыскваліфікацыя або дыскваліфікацыя ўдзельніка таргоў не з'яўляецца прычына для выканання гарантыі прапановы ( NIEBUHR, Joel de Menezes. Public Bidding and Administrative Contract . 5th ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022, p. 805)
Як адзначалася раней, фаза планавання важная для аналізу і абгрунтавання неабходнасці гэтага патрабавання. Правільна прымененая гарантыя таргоў можа быць важным сігнальным інструментам , каб пазбегнуць удзелу авантурных удзельнікаў таргоў, якія выйграюць таргі, але потым не выконваюць свае абавязацельствы па пастаўцы тавараў, паслугах або выкананні работ, неабходных для задавальнення інтарэсаў Кампанія дзяржаўнага кіравання, сапраўдная праблема ў нашы дні, якая перашкаджае правядзенню дзяржаўнай палітыкі ў некалькіх адчувальных сферах дзейнасці дзяржавы.
АРТЫКУЛ ПАДРЫХТАВАНЫ Ў ПАРТНЁРСТВЕ З:
МАРЫЯ ЭМАНУЭЛЬ ДЭ АНДРАДЭ ДАНТАС - студэнтка юрыдычнага факультэта Федэральнага ўніверсітэта Параіба (UFPB); Стажор у Палаце аўдытараў штата Параіба (TCE/PB); Стажыраваўся ў Дзяржаўным упраўленні планаў развіцця (SUPLAN/PB) і ў Дзяржаўным міністэрстве штата Параіба (раён Санта-Рыта); Працавала кантралёрам дысцыпліны «Адміністрацыйнае права II».